Het arrest Milieudefensie v. Shell schept verplichtingen

door Nikki Nilwik, Frank Peters

Waar hebben we het over

Onlangs, op 12 november 2024, deed het Gerechtshof Den Haag uitspraak in de zaak van Milieudefensie[1] tegen Shell, over diens CO2-emissie reductiepaden. Het verlies van Milieudefensie zal weinigen ontgaan zijn. Krantenkoppen als die van de NRC ‘Opluchting bij Shell en ontgoocheling bij Milieudefensie nadat hof reductieplicht van tafel veegt’, waren moeilijk te missen – maar is de uitspraak inderdaad een verwerping van de stellingen van Milieudefensie? Of is het te vroeg voor Shell om opgelucht adem te halen?

De eisende milieu- en klimaatorganisaties willen, met het oog op het tegengaan van gevaarlijke klimaatverandering, dat Shell verplicht wordt om de totale CO2-emissies die aan haar bedrijf zijn toe te rekenen, in absolute zin beperkt. Zij hebben daarom de rechter gevraagd Shell te bevelen haar emissies in lijn te brengen met uit het Verdrag van Parijs afgeleide doelstellingen. Omdat dit verdrag wel rechtstreekse, expliciete verplichtingen bevat voor Staten maar niet voor bedrijven, heeft Milieudefensie haar vorderingen gebaseerd op de open normen van het Nederlandse civiele aansprakelijkheidsrecht. De vraag luidt dan of Shell in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt als zij haar CO2-emissies (scope 1,2 en 3[2]) niet terugbrengt met 45% in 2030 ten opzichte van 2019. Met andere worden: rust er op Shell een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm op grond waarvan Shell verplicht is haar CO2-emissies met 45% te verminderen in 2030 ten opzichte van 2019?

In eerste aanleg oordeelde de rechtbank Den Haag in 2021 van wel. De rechtbank oordeelde hierin dat algemeen aanvaard is dat bedrijven mensenrechten moeten respecteren en dat dat een zelfstandige verantwoordelijkheid van bedrijven inhoudt, die los staat van wat staten doen. Deze verantwoordelijkheid strekt zich ook uit over de toeleveranciers en de afnemers. Volgens de rechtbank betekent dit dat hoewel Shell alle vrijheid heeft om de reductieverplichting naar eigen inzicht na te komen en het concernbeleid van de Shell-groep vorm te geven, Shell tot richtsnoer dient te nemen dat de CO2-uitstoot van de Shell-groep (Scope 1, 2 en 3) in 2030 45% netto lager is dan het niveau van 2019. Met netto wordt gedoeld op de som van de reductie van de CO2-uitstoot van de gehele energieportefeuille van de Shell-groep (Scope 1, 2 en 3). Ten aanzien van de activiteiten van de Shell-groep is dit een resultaatsverplichting. Ten aanzien van de zakelijke relaties van de Shell-groep, met inbegrip van de eindgebruikers, is dit een vrijblijvende zwaarwegende inspanningsverplichting, waarbij van RDS kan worden verwacht dat zij de nodige stappen neemt om de ernstige risico’s als gevolg van de door hen gegenereerde CO2-uitstoot op te heffen of te voorkomen en haar invloed aanwendt om eventueel voortdurende gevolgen zo veel mogelijk te beperken. De rechtbank oordeelt dat een consequentie van deze zwaarwegende verplichting kan zijn dat RDS nieuwe investeringen in het winnen van fossiele grondstoffen nalaat en/of haar productie van fossiele grondstoffen beperkt.

Shell was het niet eens met deze uitspraak, en is in hoger beroep gegaan. Maar ook Milieudefensie vindt de uitspraak onvoldoende houvast bieden. Zo vreesde Milieudefensie dat Shell aan de veroordeling zou kunnen voldoen door bepaalde bedrijfsonderdelen te verkopen, waardoor haar eigen emissies wel zouden verminderen, maar de koper die vervuilende bedrijfsonderdelen gewoon zou voortzetten.

Het hof gaf op 12 november 2024 zijn beslissing. Het hof overweegt dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm inderdaad met zich brengt dat Shell een eigen verantwoordelijkheid heeft om haar emissie doelstellingen in lijn te brengen met het verdrag van Parijs (en dus haar emissies moet verlagen). Het hof ziet echter geen mogelijkheid om hier absolute reductiedoelstellingen aan te koppelen. En wel om de volgende redenen.

De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm

• Het hof overweegt dat er “geen twijfel over kan bestaan” dat de bescherming tegen gevaarlijke klimaatverandering een mensenrecht is.
• Mensenrechten hebben directe horizontale werking (tussen staat en burger), maar kunnen ook indirect doorwerken op privaatrechtelijke verhoudingen (tussen bedrijf en burger) doordat zij invulling geven aan open normen, zoals de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.
• Het hof oordeelt dat de Europese wet- en regelgeving op het gebied van klimaatverandering niet uitputtend is en dat er op bedrijven dus, naast deze regels, een extra plicht kan liggen om klimaatverandering te bestrijden. Wij menen dat dit niet eerder in rechte is vastgesteld.
• Het hof legt uit dat voor de invulling van deze maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm verschillende factoren van invloed zijn, namelijk:
  1. De ernst van de dreiging van een bepaald gevaar
  2. De bijdrage aan het ontstaan van het gevaar
  3. De mogelijkheid een bijdrage te leveren aan de bestrijding van het gevaar.
• De eerste factor is volgens het hof zeer zwaarwegend in dit geval: voor het hof staat vast dat “het klimaatprobleem het grootste probleem van deze tijd is”.
• Ook staat vast dat het verbruik van fossiele brandstoffen hier in belangrijke mate verantwoordelijk voor is én dat Shell een innocent bystander is “belangrijke bijdrage aan het klimaatprobleem” heeft geleverd.
• Verder constateert het hof dat ondernemingen als Shell het “in hun macht hebben” klimaatverandering aan te pakken en dus kunnen bijdragen aan de bestrijding van het gevaar.
• Daarbij komt dat uit soft law instrumenten, zoals de OESO-richtlijnen en de UNGP (die Shell heeft onderschreven), het volgende voortvloeit: juíst ondernemingen die het klimaatprobleem teweeg hebben gebracht hebben het in hun macht het klimaatprobleem op te lossen en moeten andere bewoners van de aarde daarom beschermen tegen gevaarlijke klimaatverandering (een mensenrecht). Dit is ook zo wanneer publiekrechtelijke regels daartoe niet zonder meer dwingen.
• Het hof concludeert: de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm brengt met zich mee dat ondernemingen als Shell, een eigen verantwoordelijkheid hebben bij het behalen van de doelstellingen van de Overeenkomst van Parijs. Bovendien kan van Shell méér worden verwacht dan van de meeste andere ondernemingen, “aangezien Shell al meer dan honderd jaar een belangrijke speler is op de markt van fossiele brandstoffen en zij op die markt ook nu een prominente positie inneemt.”

De concrete reductieverplichting

Dat is allemaal mooi, maar nu staat het hof voor de uitdaging concreet te maken wat dit dan voor Shell betekent. Houdt deze verantwoordelijkheid inderdaad een absolute emissiereductieverplichting in van 45% voor Shell, zoals Milieudefensie vordert?

Het hof oordeelt van niet.

1. Voor Shell’s scope 1 en 2 emissies geldt dat Shell al doet wat Milieudefensie in deze procedure vraagt, aldus het hof. Shell heeft een plan om deze emissies af te bouwen, in lijn met de doelstellingen van het Verdrag van Parijs. Het hof oordeelt dat Milieudefensie niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Shell die plannen niet zal uitvoeren – het enkele feit dat Shell in het verleden haar plannen vaak heeft gewijzigd vindt het hof daarvoor niet genoeg. En dus wijst het hof dit deel van de vorderingen af.
2. Maar ook ten aanzien van de Scope 3 emissies ziet het hof geen ruimte voor een veroordeling.
3. Hiervoor legden we al uit dat deze zaak met name interessant is voor zover het ziet op de Scope 3 emissies. Shell’s scope 1 en 2 emissies bedragen immers slechts een klein deel van haar totale emissies – de rest, ruim 85%, is Scope 3.
4. De eerste grond voor afwijzing is dat het hof geen eenduidige conclusie kan trekken ten aanzien van de vereiste reductie “om een veroordeling van een specifiek bedrijf door de civiele rechter op te baseren”. Er zou onder deskundigen te veel onenigheid bestaan over wat de concrete norm moet zijn voor een individueel bedrijf. De normen en reductiepaden die bestaan zijn niet bedoeld als bindend juridische norm. Het hof oordeelt dat het niet aan hem is om deze norm dan maar zelf vast te stellen.
5. Ook het zogenoemde “voorzorgbeginsel” verandert hier niets aan, aldus het hof. Het voorzorgsbeginsel rechtvaardigt niet om onzekerheid ten laste van een private partij te negeren en een juridische norm voor die private partij vast te stellen.
6. Het hof gaat ook nog in op het argument van Shell dat een reductieverplichting in Shell’s scope 3 emissies niet effectief zou bijdragen aan het belang van Milieudefensie (= de bescherming van de ingezetenen van Nederland en de inwoners van het Waddengebied tegen gevaarlijke klimaatverandering als gevolg van CO2-emissies). Shell stelt dat zij twee derde van de door haar aan klanten verkochte brandstoffen, niet zelf produceert maar bij derden inkoopt. Shell stelt dat zij aan de verplichting van 45% reductie in scope 3 zou kunnen voldoen door de verkoop van fossiele brandstoffen van die derden te stoppen. Deze invulling van die verplichting zou volgens Shell niet leiden tot daadwerkelijke CO2-emissie reducties, omdat andere marktpartijen de verkoop van die brandstoffen dan gewoon zouden kunnen voortzetten.
7. In de klimaatwereld wordt dit effect ook wel “het waterbedeffect” schmaterbedeffect genoemd. Het argument is dan ‘als ik het niet doe, dan doet een ander bedrijf het wel en dus heeft het geen zin mij ermee te laten stoppen.’ Ter onderbouwing van dit argument beroept Shell zich op een rapport van economen die door middel van een case study laten zien dat handelsactiviteiten binnen enkele maanden door andere handelaren kunnen worden overgenomen. Milieudefensie heeft op haar beurt weer verwezen naar deskundigen die iets anders zeggen.
8. Het hof overweegt:

• dat Milieudefensie in hoger beroep zich er niet over heeft beklaagd dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Shell de vrijheid heeft zelf te bepalen hoe zij aan een reductie verplichting voldoet – en dat Shell dus ervoor zou kunnen kiezen hieraan te voldoen door slechts haar verkoop van fossiele brandstoffen van derden te stoppen; en dat
• niet is aangetoond door Milieudefensie dat een dergelijke verkoopbeperking daadwerkelijk en wel degelijk tot een emissieverlaging leidt (dwz. dat het waterbedeffect dus juist niet bestaat). Zonder dit causale verband heeft Milieudefensie geen belang bij haar vorderingen.

Opluchting of ontgoocheling?

Van daadwerkelijke opluchting voor Shell (en andere bedrijven) zal op dit moment geen sprake zijn. Het hof heeft duidelijk gemaakt dat er een reductieverplichting rust op Shell en dat zij een eigen verantwoordelijkheid heeft om mensen te beschermen tegen de gevolgen van klimaatverandering. Het hof heeft dus vastgesteld dat het mensenrecht op bescherming van klimaatverandering bestaat en dat dit indirecte doorwerkt op wat van (grote vervuilende bedrijven als) Shell verwacht wordt. Dat schept verplichtingen.

Daarbij gaat het hof uitgebreid in op Shell’s nieuwe investeringen in olie en gas. Naar verwachting gaat Shell tussen nu en 2030 ongeveer € 50 miljard investeren in olie- en gasvelden die op dit moment geen olie en gas produceren. Hoewel het hof stelt dat in deze procedure niet beoordeeld wordt of deze investeringen in lijn zijn met Shell’s maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichting, concludeert het hof wel dat het van olie- en gasbedrijven niet kan worden verlangd dat zij bij hun investeringen rekening houden met de negatieve gevolgen hiervan – en dat Shell’s investeringen dus op gespannen voet staan met deze verwachting. Dit is in lijn met het vonnis in eerste aanleg, waarin de rechtbank ook al oordeelde dat een consequentie van de zwaarwegende verplichting die op Shell rust ook kan zijn dat Shell nieuwe investeringen in het winnen van fossiele grondstoffen nalaat en/of haar productie van fossiele grondstoffen beperkt.

De vraagt dringt zich op wat het hof zou hebben geoordeeld als deze vraag wél zou zijn voorgelegd. Hoe dan ook lijkt dit een onderwerp dat in eventuele volgende procedures het overwegen waard is.

Ook lijken sommige redeneringen van het hof inconsistent: het hof constateert aan de ene kant dat Shell het in haar macht heeft om een bijdrage aan de bestrijding van klimaatprobleem te leveren én van haar méér kan worden verwacht dan van de meeste andere ondernemingen, “aangezien Shell al meer dan honderd jaar een belangrijke speler is op de markt van fossiele brandstoffen en zij op die markt ook nu een prominente positie inneemt”; aan de andere kant legt het hof zich wel neer bij het door Shell aangevoerde waterbedeffect-argument: het zou juist géén effect hebben voor scope 3 als Shell de verkoop zou staken.

Conclusie: van proberen kun je leren

Dit is een enorm complexe zaak, als litigators weten wij dat maar al te goed en we hebben groot respect voor het vakmanschap en de toewijding van het team dat Milieudefensie heeft bijgestaan. Doordat het arrest zo kraakhelder is opgeschreven, verdwijnt die complexiteit wat naar de achtergrond, maar partijen aan beide zijden hebben heel veel keuzes moeten maken: welke feiten voeren we aan en uit welke bron? Welke argumenten maken kans, en welke bijten ons in de staart? Wat is mooi om te winnen, maar vreselijk om te verliezen? Welke minder vergaande vorderingen nemen we op, zonder dat we het voor de rechter te aantrekkelijk maken om voor die minder ambitieuze vorderingen te gaan en we de lat voor jaren te laag leggen? Tel daarbij op de dynamiek van de zitting: wat krijgt aandacht, waar lijkt het hof op aan te slaan, wat vind je zelf dat de zwakke plek in je betoog blootlegt?

De uitkomst is een arrest dat veel goede en bruikbare overwegingen bevat, die inspiratie bieden voor nieuwe processtrategieën, tegen Shell en andere partijen. Helaas is niets van die gunstige conclusies van het hof ‘onder de streep’ beland: ook als een bevel was uitgebleven zou een verklaring voor recht, waarin de verantwoordelijkheid van Shell zou zijn vastgesteld, welkom zijn geweest. Het zou de route naar kort geding om alsnog een (ander) bevel uit te lokken, eenvoudiger hebben gemaakt.

Strategisch procederen vergt een lange adem en een koel hoofd. Milieudefensie en haar medestrijders hebben beide. Wij volgen hen met veel vertrouwen!

Eindnoten:

[1] De mede-eisers in deze zaak zijn Greenpeace, de Landelijke Vereniging tot behoud van de Waddenzee, Stichting ter bevordering van de Fossielvrij-beweging, Stichting Both ENDS, Vereniging Jongeren Milieu Actief.

[2] Scope 1 zijn directe emissies afkomstig van installaties die de onderneming geheel of gedeeltelijk in eigendom of onder operationele controle heeft; Scope 2 omvat indirecte emissies afkomstig van de installaties van derden bij wie de onderneming elektriciteit, stoom of warmte inkoopt ten behoeve van haar bedrijfsactiviteiten; Scope 3 behelst de overige (niet in scope 2 inbegrepen) indirecte emissies die ontstaan in de waardeketen van de onderneming, waaronder emissies die ontstaan bij het ge- of verbruik van producten die de onderneming levert aan derden, zoals andere organisaties of consumenten.

Nikki Nilwik